自卫权

一、《联合国宪章》规定

自卫权是指一国在已经遭受到外来侵略和武力攻击时有进行单独自卫和集体自卫的权利。

自卫权原来属于自保权的范畴，有时也称自保权。所谓自保权是指国家保卫自己的生存和独立的权利。在现代国际法中，战争权已不被认为是国家固有的权利，国家不能以自保为借口对他国使用武力。

现代国际法在对传统的自保权进行限制的同时，自卫权的内容得到了进一步的明确和发展。

二、《联合国宪章》规定

自卫权

《联合国宪章》第51条规定：“联合国任何会员国受到武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维护国际和平及安全之前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维护或恢复国际和平及安全”。

《联合国宪章》明确肯定自卫权是国家的“自然权利”，即主权国家的固有权利，同时对自卫权的行使予以限制，国家自卫权的行使要以受到“武力攻击”为条件，而且在安理会采取必要办法之前，还应“立即向安理会报告”。现代国际法对于自卫权的发展主要表现在承认“集体自卫权”，从而将国家自卫权与国际集体安全制度联系在一起。

行使自卫权是由于国家受到武力攻击引起的。什么构成武力攻击，宪章第51条没有具体解释，在旧金山制宪会议的记录中也找不到有关该概念的定义，这使武力攻击的定性成为极具争议的问题。

一、已发生武力攻击与迫近武力攻击

自卫权

争论的焦点莫过于武力攻击是否意指已经发生的武力攻击。有些国家和国际法学者采取限制性解释立场，强调第51条“受武力攻击时”这一限定词，认为自卫权“只有”在发生武力攻击时才可以行使。这种观点因对已经发生武力攻击的认识不同又可分为两种。一种意见认为，“受武力攻击时”就是“武力攻击发生之后”，也就是武力攻击已实际发生或武力攻击已开始在受害国的领土内产生效果。换言之，第51条将自卫权限于国家受到实际武力攻击的情形。另一种意见则认为，“受武力攻击时”不是“武力攻击发生之后”，而是“武力攻击已开始发生时”。限制性解释观点的主要证据是：(1)解释第51条必须忠实于该条款的词义及和平解决争端原则，以自卫采取武力行动必须是对武力攻击的反应，超越这个限制不符合第51条的规定。(2)武力攻击是判断是否以自卫合法地诉诸武力的一个新的客观标准，它排除了国家根据习惯国际法在面临伤害的威胁而攻击尚未发生时可进行自卫的权利。按照宪章，相信自己受到威胁的国家可将邻国的值得警惕的军事准备合理地提交安理会，但不能正当地诉诸预期性武力。(3)先前存在的习惯自卫权只有在第51条没有限制的范围内才继续存在，“固有权利”术语不影响第51条对习惯自卫权的限制。

有些国家和国际法学者则持扩大解释立场，强调“受武力攻击时”措词不等同于“只有受武力攻击时”，认为第51条不仅允许国家可在发生武力攻击时行使自卫权，而且也可以对迫近的武力攻击行使自卫权。这种观点的主要论据是：(1)宪章第2条第4款不包括对习惯自卫权的禁止。根据传统国际法，对迫近的和实际的攻击或威胁行使自卫权都是有效的。(2)国家享有的习惯自卫权继续存在，除非根据宪章承担了与这些权利不相符合的义务。(3)第51条不是限制自卫权，而是确保区域组织能够根据宪章以自卫采取行动。

二、使用武力与武力攻击

宪章第2条第4款禁止使用武力，第51条只允许对武力攻击采取自卫措施，显而易见，使用武力不等同于武力攻击，只有其严重程度相当于武力攻击的使用武力才构成武力攻击。也就是说，就自卫权而言，使用武力应在性质上予以区分。武力攻击要求使用武力具有“相当严重的性质”，如造成人员丧亡或重大财产损失。当诉诸武力不产生这种后果时，第51条不适用。国际法院在“尼加拉瓜案”中分析不构成武力攻击但仍然涉及使用武力的措施时认为，“有必要将最严重的使用武力的形式（即那些构成武力攻击的形式）与其他不甚严重的形式区分开来”。法院将行使自卫权限于武力攻击的情形，并判定武力攻击包括“一个国家或以其名义派遣武装小队、武装团队、非正规军或雇佣兵对另一国家进行武力行为，其严重性相当于正规军所进行的实际武力攻击，或实际卷入了这种攻击。”“根据现行国际法，国家没有对不构成‘武力攻击’的非法武力行为作出‘集体’武力反应的权利。”《关于侵略定义的决议》的序言指出，侵略是非法使用武力的最严重和最危险的形式，其第3条第7款还规定了武装小队的行为构成侵略的严重性或实际卷入标准，这为1991年《危害人类和平及安全治罪法草案》第15条第4款第7项所重申。联合国原子能委员会在1946年也曾指出，“在考虑违反条约或公约条款的问题时，还必须记住，这种违反必须在性质上非常严重才引起第51条所承认的自卫之固有权利。”

三、攻击武器与武力攻击

武力攻击要件不受所使用武器类型的影响。正如国际法院所强调的，第51条没有提到特定的武器，它适用于武力攻击，而不管所使用的武器。

概述

受武力攻击的国家针对谁采取自卫行动，宪章第51条没有规定。按通常的理解，自卫行动是以从事非法武力攻击的国家为对象的。换言之，自卫涉及国家与国家之间的法律关系。因为第2条第4款的禁止性规则适用于国家之间的关系，《关于侵略定义的决议》所规范的也是一国或以国家名义对另一国使用武力的行为。美国参议院对外关系委员会曾在评论《北大西洋公约》第5条中“武力攻击”概念时说，“‘武力攻击’一词明显地不意味着不负责任的团体或个人所造成的事件，而是一国对另一国的攻击。显然，纯粹国内骚乱或革命不应该认为是第5条意义内的‘武力攻击’。”

争议

理论界在讨论自卫权时一般地都将武力攻击者视为外国国家。这里的国家还包括国家集团。

国家之外的恐怖主义组织这类非国家行为者是否也可以成为自卫行动的打击目标，在“9·11”事件后引起特别关注。有一种观点认为，美国对基地组织和塔利班使用武力是非法的，因为其一，自卫只能是为反击一个国家的攻击才能行使，基地组织不是一个国家的政府；其二，自卫只能对实际攻击者使用，塔利班不是攻击者。

这种观点缺乏充分的法律根据。第51条并没有将武力攻击者限于国家，第2条第4款中“各会员国在其国际关系上不得……侵害任何会员国或国家”的措词没有在第51条中重现。该条款使自卫行动合法的只是武力攻击，而不是任何特定类型的攻击者。这就是为什么安理会在第1368号决议中重申自卫权、最强烈地断然谴责对美国的令人发指的恐怖主义攻击、并断定这种攻击是对国际和平与安全的威胁的原因。第1377号决议还断然谴责一切恐怖主义行为、方法和做法都是无可开脱的犯罪行为，而不论其动机为何，采取何种形式和表现，发生在何处，由谁作出。基地组织虽然不是一个国家的政府，但这不妨碍安理会对它采取行动。

行使时间

按照宪章第51条，受害国在受武力攻击时直至安理会采取维持国际和平与安全的必要办法以前的时间，可自由决定何时采取自卫行动。这显然并不要求国家在受到攻击时就必须即时作出武力反应。在习惯国际法上，行使自卫权必须是必要的，即“行使自卫必须是刻不容缓的、压倒一切的、没有选择手段的余地的和没有考虑的时间的。”这说明，只有在武力攻击使武力反击具有必要性时，行使自卫权才是合理的、正当的。至于哪些情势构成自卫的必要性，这没有一个判断标准。有学者建议，只有武力攻击已经开始才存在自卫的必要性。而在任何其它情况下，无论武力威胁的性质如何，使用武力反击的必要性都不存在。

这两种看法难以将引起自卫必要的情况囊括无遗。在前者，国家并不总是等待攻击开始后才以武力来保护自己。在后者，国家的基本安全概念可能减损武力反应的权利。所以，自卫的必要性是否发生只能具体情况具体分析。在强调和平解决争端的现代国际法体制中，如果一个受攻击的国家可以求助其他现实有效的非武力手段，行使武力自卫就不具有必要性。

职责关系

宪章在国家“受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法……以前”不禁止行使自卫权，那么安理会采取了必要办法对自卫权有何影响，是终止还是共存？宪章没有进一步规定。

有一种观点认为，一旦安理会采取了必要办法，自卫权就终止。相反的观点则反驳说，安理会采取必要办法不能剥夺国家的自卫权。前一种见解具有难以克服的缺陷，它将导致受害国在必要办法不能实现其目的时必须容忍非法情势继续存在的荒谬后果。既然自卫权是国家所“固有的”，安理会行使其职责当然不能终止国家的这项权利。第51条前半句不能解释为安理会采取必要行动具有牺牲自卫权的效果，后半句则在一定意义上表明了国家的自卫权与安理会职权的共存性。在旧金山会议上，美国代表团在讨论自卫的草案条款时，杜勒斯指出，在存在攻击时，安理会与受攻击的国家有“平行权力”。宪章实践证明了自卫权与安理会采取必要行动在恢复和平与安全努力中的共存性。在伊拉克入侵科威特后，安理会第661号决议在决定对伊拉克实施经济制裁时首先确认了自卫权，第678号决议在授权与科威特合作的国家“使用一切必要手段”驱逐伊拉克部队时，重申了第661号决议。安理会在美国受恐怖主义袭击后通过的第1373号决议在援引第七章采取行动时，再次申明宪章所确认并经第1368号决议重申的自卫之固有权利。

自卫权虽然不因安理会采取了必要办法而终止，但自卫措施却应该因此而停止。在旧金山会议上，苏联代表曾建议，如果安理会未能维持和平与安全，国家有权“采取自卫措施直到安理会采取必要办法时”。一些军事同盟条约和以美国为中心的国家间安全合作条约承认安理会所采取必要办法的这种效果。《北大西洋公约》第5条在确认自卫权时还规定，在安理会采取恢复并维持国际和平与安全的必要措施时，因自卫所采取的一切措施应即终止。《华沙条约》、《美洲国家间相互协助条约》、《布鲁塞尔条约》、《菲律宾—美国互助防卫条约》、《韩国—美国互助防卫条约》和《美国—日本互助合作与安全条约》等都有类似条款。

程度

在自卫中使用武力可实际上进行到何种程度，第51条没有提供任何可遵循的规则。由于自卫权是国家在受武力攻击时有必要使用武力予以反击的权利，因此使用武力的实际程度必须限于反击武力攻击所必要的限度。按照韦伯斯特的话说，自卫行为应该不包含“任何不合理或过分，因为以自卫的必要为理由的行为必须为该必要所限制并明显地限于该必要的范围之内。”这就是通常所称的比例原则。这是习惯国际法上的一项原则，为国家普遍接受、国际司法判决支持和学者一致同意。在“尼加拉瓜案”中，当事双方都赞同合法行使自卫的标准之一是比例性。国际法院指出，只有与武力攻击成比例的和对此作出反应必要的措施才是合法自卫，这是习惯国际法上完全确立的一项规则。即使是对干涉内政的行为所采取的反措施，引起反击的行为和反击行动本身在原则上都应是不甚严重的。

比例性即是武力反击行动必须在强度和规模上限于迅速实现自卫目的所必要的合理范围。这里比例的实质是所取得结果的比例，而不是手段的比例。如果一个国家受到“另一个国家一系列连续的、不同类型的武力攻击”，比例条件不意味着受害国不能“自由地进行一次较大规模的武装行动，以结束这种日益严重的连续攻击。”正如阿戈所说，“需要阻止和击退攻击的行动很可能与所受攻击在程度上不成比例。”自卫的目的是击退外来武力攻击或消除迫近威胁，恢复或维持法律原状。

影响

国家因行使自卫权而采取的措施应立即报告安理会。这种安排在宪章体制下对维持和平是非常重要的，它有助于对国家最初自由地决定诉诸武力的不足加以补救。在使用武力引起的争端中，冲突双方都可能根据自卫权以证明其行动的合法性。而实际上，冲突双方使用武力绝对不可能都是合法的。如果一方是适当地行使自卫权，另一方必然违反禁止非法使用武力的义务，因此后者不能对前者援引自卫权。美国军事法庭在1949年“部长案”中说，“不能以自卫对抗自卫”。在争端的每一方都坚持其自卫立场时，这适合于、也应该最后由一个中立的权威机构来决断。纽伦堡判决指出，对于声称以自卫所采取行动的合法性的终局决定不在于有关国家。

令人遗憾的是，立即报告义务在实践中常常没有得到遵守，由此引起它对自卫主张合法性的影响问题，即如果没有立即向安理会报告，这是否使国家的自卫措施无效。这个问题曾经在“尼加拉瓜案”中提出，但国际法院没有予以定论。斯魏伯法官在其不同意见中认为，向安理会报告是一个程序性条件，没有报告并不必然剥夺一个国家自卫的实质权利。而有些学者则倾向于支持相反的看法。毫不怀疑，没有报告可能是不利于国家自卫主张的因素之一，但不行为本身不应该损害自卫措施的合法性。