督察条例
摘要：介绍中国的锅炉压力容器等特种设备安全监察法规体系现状，存在问题的分析，完善立法的探讨。
1、法规体系现状
锅炉、压力容器、压力管道作为承压的特种设备，一旦发生爆炸或泄漏，往往并发火灾、中毒等灾难性事故；电梯、起重机械、客运架空索道、游艺机和游乐设施、厂内机动车辆作为载人的特种设备，一旦运转失灵，往往会造成人身伤害事故；防爆电气是在具有爆炸危险场所中使用的特种设备，一旦失控，往往造成场所爆炸等破坏性事故。
由于锅炉压力容器等特种设备具有发生爆炸或泄漏、造成人身伤害事故的危险性，世界上各主要工业发达国家一般都制定有专门的法律、建立了完善的法规体系进行规范和管理。
中国目前还没有特种设备的专门法律。
对于锅炉压力容器等承压特种设备的安全法制，我国目前主要是依据1982年2月6日国务院颁布的《锅炉压力容器安全监察暂行条例》（以下简称《暂行条例》）。
《暂行条例》的颁布对于我国建立锅炉压力容器等承压特种设备安全监察制度确立了依据。为贯彻落实《暂行条例》的实施，锅炉压力容器安全监察局根据《暂行条例》第二十三条授权规定，制订了《〈锅炉压力容器安全监察暂行条例〉实施细则》（以下简称《实施细则》），由原劳动人事部于1982年8月7日颁发。以后陆续颁发了有关的部门规章、规范性文件。此外省、自治区、直辖市人大先后颁布了有关的地方性法规。建立了我国的锅炉压力容器等承压特种设备安全监察制度，形成了“法规----部门规章及规范性文件----相关标准及技术规定、要求”三个层次的法规体系结构：
第一层次：法规及法规性文件
(1)行政法规：国务院颁布的条例
《锅炉压力容器安全监察暂行条例》。
(2)法规性文件：《〈锅炉压力容器安全监察暂行条例〉实施细则》（注：关于《实施细则》的归类属性，笔者认为，应属于国务院条例授权颁发的法规性文件）
(3)地方性法规：省、自治区、直辖市人大通过的条例
根据宪法，省、自治区、直辖市人大及其常委会可以制定地方性法规，目前已有27个省、自治区、直辖市制定了劳动保护条例、劳动保护监察条例、劳动安全监察条例等，其中21个条例中有与锅炉压力容器等特种设备相关的规定。
第二层次：部门规章及规范性文件
这部分内容是监察制度的主要内涵。
(1)部门规章：以部门首长签署命令予以公布的并经过一定方式向社会公告的“办法”、“规定”，目前以“令”形式的承压特种设备类“部门规章”已有三个，即《锅炉压力容器压力管道设备事故处理规定》（1997年7月18日劳动部令第8号）、《小型和常压热水锅炉安全监察规定》（20__年6月15日国家质量技术监督局令第11号）、《特种设备质量监督与安全监察规定》（20__年6月29日国家质量技术监督局令第13号）。
(2)规范性文件：以部门文件形式发出的“监督管理规定”、“安全技术监察规程”、“技术检验规则”等，目前已有38个，其中监督管理规定、办法类24个；安全监察规程类8个；技术检验规则类6个，（详见下列目录）。
①监督管理规定、办法类：
----进出口锅炉压力容器监督管理办法
----进口锅炉压力容器安全质量许可制度实施办法
----锅炉压力容器安全监察钢印管理规则
----锅炉压力容器检验所章程
----锅炉压力容器检验机构资格认可规则
----锅炉压力容器检验单位监督考核办法
----锅炉压力容器压力管道及特种设备检验人员资格考核规则
----锅炉压力容器无损检测人员资格考核规则
----锅炉压力容器焊接人员资格考核规则
----锅炉司炉工人安全技术考核管理办法
----锅炉使用登记办法
----锅炉房安全管理规则
----锅炉水处理监督管理规则
----压力容器使用登记管理规则
----压力容器设计资格管理与监督规则
----压力容器制造资格认可与管理规则
----医用氧舱安全管理规定
----压力管道安全管理与监察规定
----压力管道设计单位资格认证与管理办法
----压力管道元件制造单位安全注册与管理办法
----压力管道元件制造单位安全注册与压力管道安装许可证评审机构资格认可与管理办法
----压力管道元件制造单位安全注册与压力管道安装许可证评审人员考核注册与管理办法
----压力管道元件型式试验机构资格认可与管理办法
----压力管道安装单位资格认可实施细则
②安全监察规程类：
----蒸汽锅炉安全技术监察规程
----热水锅炉安全技术监察规程
----有机热载体炉安全技术监察规程
----压力容器安全技术监察规程
----超高压容器安全技术监察规程
----气瓶安全监察规程
----溶解乙炔气瓶安全监察规程
----液化气体汽车罐车安全监察规程
③技术检验规则类：
----锅炉产品安全质量监督检验规则
----锅炉定期检验规则
----锅炉化学清洗规则
----在用压力容器检验规程
----压力容器产品安全质量监督检验规则
----气瓶产品安全质量监督检验规则
第三层次：相关标准及技术规定、要求
(1)相关标准：是指一系列与锅炉压力容器有关的国家及行业标准。择其主要的相关标准，列有：
----GB150－1998《钢制压力容器》
----GB1576－1996《低压锅炉水质》
----GB12241－89《安全阀一般要求》
----GB9222－88《水管锅炉受压元件强度计算》
----GB/T16508－1996《锅壳式锅炉受压元件强度计算》
----GB3323《钢熔化焊对接接头射线照相和质量分级》
----GB11345《钢焊缝手工超声波探伤方法和探伤结果分级》
----JB1152《锅炉和钢制压力容器对接焊缝超声波探伤》
----JB4730《压力容器无损探伤》
----JB1609《锅炉锅筒制造技术条件》
----JB1613《锅炉受压元件焊接技术条件》
----DL612－1996《 电力工业锅炉压力容器监察规程》
----JBJ27－96《工业锅炉安装工程施工及验收规范》
----GB5306《特种作业人员安全技术考核管理规则》
……
(2)相关技术规定、要求，是指有关部门及锅炉压力容器安全监察局为贯彻落实法规的
实施，提出了一些具体的技术规定、条件和要求，主要有：
----《锅炉压力容器检验员考核大纲》（劳锅局字〔1989〕14号）
----《锅炉压力容器检验机构〈检验工作质量保证手册〉编写导则》(劳锅局字[1989]46号)
----《电力工业锅炉压力容器安全监察规定》（电安生〔1994〕257号）
----《关于公布〈锅炉制造许可证条件〉的通知》（劳安锅局字〔1995〕52号）
----《关于公布〈A、B级锅炉制造许可证审查要点〉的通知》(劳安锅局[1995]68号)
----《关于在用锅炉压力容器安全阀校验的若干意见》（劳办锅字〔1992〕18号）
----《工业锅炉T型接头对接焊缝超声波探伤规定》（质技监锅字〔1998〕10号）
----《关于进一步做好锅炉安装质量监督检验的通知》(质技监局锅发[1999]162号)
……
2存在问题分析
尽管上述法规体系、制度的建立，对改善我国锅炉压力容器压力管道等特种设备安全状况起到了决定性作用，但仍存在着一些亟待解决的问题和需要完善的内容。
2.1监察制度缺少专门法律的支撑
与国际上情况相比，我国的锅炉压力容器等特种设备法规体系中在法律层次上存在差距。
鉴于锅炉压力容器等特种设备具有危险性的特点，国际上一些发达的国家对特种设备的管理有专门的法律。而我国的特种设备法规体系中目前还没有专门的法律文本或明确的法律条款。
根据国务院三定方案，对于特种设备的监察管理，增加了压力管道、电梯、起重机械、厂内机动车辆、架空索道、游艺机和游乐设施、防爆电器等方面的内容，而对这些设备安全监察制度的建立，则缺少法律、法规的支撑。由于监察内容发生了变化，有必要制定一部专门的法律进行规范和调整。
2.2现行的《暂行条例》已不适应新的管理体制和经济环境
《暂行条例》是1982年颁发的，至今已实施了18年，《暂行条例》颁发后已经历了四次机构调整，主体关系已发生了变化；有必要通过立法，明确各方面的法律责任。
由于目前经济环境发生了巨大的变化，《暂行条例》有些内容已不适应新的经济体制，对于特种设备事故的处理、处罚措施缺少明确的规定。
2.3部门规章不健全
作为法规体系重要组成部分的“部门规章”内容不健全，目前，除了《锅炉压力容器压力管道设备事故处理规定》（1997年7月18日劳动部令第8号）、《小型和常压热水锅炉安全监察规定》（20__年6月15日国家质量技术监督局令第11号）、《特种设备质量监督与安全监察规定》（20__年6月29日国家质量技术监督局令第13号）以外，其他承压与特种设备监察管理规定、办法，都不是以“部门规章”形式由部门首长签署命令予以公布，而是以“部门文件”形式发出的。
2.4标准体系不完整
与国际标准和国外先进国家的标准相比，我国的锅炉压力容器标准体系尚不完整，目前还没有将锅炉和压力容器纳入同一标准体系，因此存在锅炉相关标准和压力容器相关标准（如相关的材料标准、焊接工艺评定标准及无损检测标准）不统一、不协调的问题。
2.5亟待明确规章及规范性文件的主体关系
现行的规章及规范性文件多数是在1998年政府机构改革前制定的，这些文件的执行主体大多是劳动行政部门，机构改革、职能调整后，主体关系发生了变化，应对这些规章及规范性文件进行修改，明确各方面的主体关系。
3立法探讨
在锅炉压力容器等特种设备立法方面，完善的法规体系结构层次应该是：“法律----行政法规----部门规章及规范性文件----相关标准及技术规定、要求”四个层次的法规体系结构。
3.1立法的可能性
关于法律的确立。在今年三月份召开的九届人大三次会议上，有近200名人大代表提出了6项关于制定《特种设备安全法》的议案。由于锅炉压力容器等特种设备具有发生事故、造成社会生产和国民经济遭受破坏人民生命财产蒙受损失的危险，人大代表们提议制定《中华人民共和国特种设备安全法》，以便强化政府对特种设备的监察和管理，确定安全监察机构的监督职能，规范锅炉压力容器等特种设备的设计、制造、安装、使用、检验、修理、改造及进出口等环节的行为，明确各方面的责任，明确违法处罚原则，从而遏制恶性事故的发生、达到降低事故率的目的，有效地保护国家和人民的财产和生命安全，更好地体现社会主义的优越性。
人大代表能够提出关于特种设备立法的议案，说明对这类设备安全监察工作的重要性得到认可，也说明社会各界对特种设备安全法制的要求日益增强，渴望尽快有一部专门法律进行规范和调整。特种设备的立法能够取得社会各方面的支持。相信这一点将会引起有关部门的重视。
《暂行条例》的颁布对于我国建立锅炉压力容器安全监察制度确立了依据，《暂行条例》的执行对改善我国锅炉压力容器安全状况起到了决定性作用。为特种设备的立法打下了良好的基础。
特种设备的立法，具有广泛的国际基础和较好的立法环境，有可借鉴的成功经验和基本内容；另一方面，完善立法，建立法规制度，是加入WTO的要求，使特种设备的质量监督和安全监察工作与国际接轨，符合国际惯例。
因此，应该继续努力争取设立《特种设备安全法》。
3.2修订《暂行条例》
应该尽快对《暂行条例》内容进行全面修订，使之符合市场经济体制的要求；按照机构改革三定方案，明确的执法主体关系及各方面的责任；增加压力管道、小型锅炉和常压锅炉的监察内容；增加进出口的有关内容；增加有关罚则。
3.3制定《特种设备质量监督与安全监察条例》
根据国务院三定方案确定的职能，全面宣传贯彻《特种设备质量监督与安全监察规定》，加强对电梯、起重机械、厂内机动车辆、架空索道、游艺机和游乐设施、防爆电器等的监督管理，俟条件成熟，制定《特种设备质量监督与安全监察条例》，并完善配套的行政规章、技术规程和国家标准。
3.4进一步完善依法行政的规章制度
按照《立法法》第七十一条、第七十五条、第七十六条、第七十七条有关规定，国务院各部、委、署和具有行政管理 职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章应当经部务会议或局务会议决定并由部门首长签署命令予以公布。部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在公报上刊登的文本为标准文本。
按照《行政处罚法》第十二条规定：国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。
根据上述规定，应进一步完善依法行政的规章制度，凡涉及行政执法、行政处罚以及行政管理性内容较突出的锅炉压力容器等特种设备安全监察规定、办法，均应以“部门规章”的形式予以公布。而对于目前已经有的、以“部门文件”形式下发的监察规定、办法，应尽快予以修订和完善，并进行分类，属于“部门规章”的规定、办法，应按《立法法》的规定予以公布。
此外，在法规体系的“部门规章及规范性文件”层次中拟增加有关的内容，诸如：《安全监察行政执法若干规定》、《安全监察人员管理办法》、《检验机构管理办法》、《锅炉制造资格管理办法》、《锅炉安装监督管理规定》、《压力管道使用登记管理办法》、《液化气体铁路罐车安全监察规程》、《压力管道安全监察规程》、《压力管道安装监督检验规则》、《在用压力管道检验规程》、《锅炉压力容器压力管道安全阀校验规则》等等。
公安机关督察条例范文第2篇一、体制上的创新
新颁布的《条令》在监督体制上有了新的创新，在《条令》第六条规定中明确指出：“监察机关派驻同级公安机关监察机构可以调查下一级监察机关派驻同级公安机关监察机构管辖范围内的违法违纪案件，必要时也可以调查所辖各级监察机关派驻同级公安机关监察机构管辖范围内的违法违纪案件。”“监察机关派驻同级公安机关监察机构经派出它的监察机关批准，可以调查下一级公安机关领导人员的违法违纪案件。”这是加强公安系统管理的一项重大创新举措，既解决了长期制约公安监督工作的瓶颈问题，又延伸了公安监督工作的触角，拓宽了监督领域。
那么《条令》为何赋予上级公安机关的监察部门对下级公安机关特别是领导干部违法违纪案件的调查权限时，我个人认为，此项规定基于两点考虑：一方面，《行政监察法》第十七条规定“上级监察机关可以办理下一级监察机关管辖范围内的监察事项；必要时也可以办理所辖各级监察机关管辖范围内的监察事项”。这就为“下查一级”的规定提供了重要依据。另一方面，公安机关是拥有行政执法和刑事司法权的执法队伍，对其管理和监督应严于其他的行政机关及其公务员。
二、对危害行为加大处分力度
通过学习，可以看出这次《条令》对公安机关内部管理作出了明确的规定，同时严明了执法执勤纪律，如第七条首先针对危害特别严重的行为，设定了“高压线”，即凡是有第七条规定行为之一的，一律给予开除处分。第八条至第十四条和第十七条、第十八条设置了32种行为，并明确规定有行为之一的起点就是记过处分，最高至开除处分。《行政机关公务员处分条例》第三十二条规定：“参与的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职或者开除处分”。《条令》规定：“参与的，依照《行政机关公务员处分条例》第三十二条规定从重处分”。
公安机关督察条例范文第3篇其主要职能有：根据南宁市江南区机构编制委员会《关于成立江南区安全生产监察大队的通知》（江编［2023］18号）（江编［2023］18号）要求，江南区安全生产监察大队主要行使以下公共事务管理职能：受城区安全生产监督管理局委托行使安全生产监督检查职能，依法对生产经营单位贯彻实施安全生产方面的法律、法规、规章、政策以及有关安全生产规程和安全技术标准的情况、生产经营单位安全生产进行监督检查。受理安全生产方面的举报和投诉；受安全生产监督管理局委托查处不具备安全生产基本条件生产经营单位，依法对各类安全生产违法行为进行调查、取证，并按相关处罚办法提出处罚意见；负责安全生产行政执法分析和统计上报工作。协助调查和处理安全生产事故，协助开展安全生产事故应急救援和安全生产宣传教育工作。
依照江南区安全生产监察大队主要职能，下列法规对江南区安全生产监察大队的公共事务管理职能进行了授权。
（一）《中国人民共和国安全生产法》第五十九条。
（二）《中国人民共和国安全生产法》第六十二条。
（三）《中国人民共和国安全生产法》第八十二条。
（四）《职业病防治法》第六十三条。
（五）《危险化学品安全管理条例》(国务院令第344号） 第七条。
（六）《烟花爆竹安全管理条例》(国务院令第455号）第四条。
(七）《易制毒化学品管理条例》(国务院令第445号）第三十二条。
公安机关督察条例范文第4篇【关键词】私人;警察任务;法律身份;政府规制;司法救济
依据传统的行政法学理论可知,警察任务是专属于国家的职能,必须由警察机关亲自执行,私人不得染指。然而,近些年来,外国行政法制的实践表明:私人正以灵活多样的形式参与到各种警察任务的执行之中。[1]在我国,除私人承包特定区域的治安巡逻任务外,招录治安辅助人员及交通协管员协助人民警察从事治安及交通管理工作,成立民营消防队提供消防服务,鼓励公民拍摄交通违章并向公安机关提供相关的证据,吸收民间社会力量参与戒毒及社区矫正等“更多依靠民间机构,更少依赖政府来满足民众需求”[2]的民营化举措正在当下警察任务执行的过程中得到广泛推行。虽然这些改革具备相应的法理基础和社会现实需要,但仍有必要将这一新形式的警务改革及时纳入行政法治的轨道。[3]正如有的学者所言:“真正的民营化政府责任是不能被转移的,所转移的只是透过民间功能所表现出来的绩效;且真正的民营化并不会造成政府角色的消失,而只是减少而已。民营化的成功,是建立在一个健全的政府功能基础上的”.[4]因此,在私人参与执行警察任务改革的过程中,作为主导者的公安机关必须努力扮演好多重角色,合理地运用多种规制手段对私人进行有效的监督和控制,进而确保民众的基本权益不因私人执行警察任务而受到损害。基于这一考虑,笔者通过对私人参与执行警察任务的法律身份、政府规制及司法救济的研究,试图从组织法、行为法及救济法的三重维度构建私人参与执行警察任务的行政法规制体系,希望能够对处于争议之中的私人参与执行警察任务的推行有所助益。
一、私人参与执行警察任务的法律身份
从我国目前的实践看,私人参与执行警察任务的最大困惑是“身份”问题。[5]特别是种类多样、名称各异的辅助警察,几乎参与执行了所有的警察任务,但其法律地位却始终没有明确。这种状况不仅无助于私人更好地参与执行警察任务,而且还极易引发辅警滥用权力侵害民众合法权益以及辅警自身执行任务遭遇侵权的恶果。因此,在考察行政任务民营化实践的基础上系统梳理私人参与执行警察任务的法律身份就很有必要。法律身份的确定能够清晰地展现私人在执行警察任务过程中形成的各种法律关系,进而通过完善行政组织法制为私人参与执行警察任务的推行提供保障。
由于私人参与执行警察任务是一个新兴的课题,私人参与的具体方式也处于探索之中,因此有关私人参与执行警察任务法律身份的研究成果比较少见。我国台湾地区学者李震山曾以参与依据为标准,将私人参与执行警察任务的情形分为基于紧急状况、本于法令之义务、出于自愿及依据契约等4种情形,对确定私人参与执行警察任务的法律身份具有启示作用。[6] 除此之外,其他有关私人参与经济行政、给付行政法律地位以及利用私人完成行政任务可能性的一般探讨也具有参考价值。例如,德国学者施利斯基在分析私人参与完成经济行政任务的方式时,就将其形态分为被授权人、行政协助人、服务于国家的私人、被委托人及混合形式5种。[7]我国台湾地区学者詹中原将私人参与公共事务的法律身份分为自动从事公益事务之人、行政助手、行政委托3种;[8]而我国台湾地区学者程明修在分析利用私人完成行政任务时,则提出存在行政之替代执行者、对私人人员或物资的纳用、行政受托人、行政助手4种可能的情形。[9]
以上学者的有关论述虽然表述不尽一致,但在私人参与执行行政任务中的具体角色定位上却并无明显分歧。例如,施利斯基所说的“被委托人”与通常意义上的公权力委托行使并不相同,前者指的是企业经营者的辅助机构,负责特定的监督任务,并不行使任何国家职能,但受到企业的约束,完全是一个私法上的组织机构。其实,在德国环境法中存在大量“环境保护受托组织”,它们“系依法设立于事业、企业之内部单位,为事业之所属员工,具有 环保专业之相关知识,非受行政机关委托或授权,故不属于行政机关之员额”.[10]这类情形实际上与程明修所说的“行政之替代执行者”相似。同时需要指出的是,我国台湾地区“行政法”中的“委托私人行使公权力”与祖国大陆行政法中的行政委托并不相同:后者是一个与行政授权(法律、法规授权)相对应的概念,二者的区别主要在于是否发生行政主体资格的转移;前者的委托既可以直接依据法律规定产生,也可以基于法律规定的授权以行政处分或行政契约的方式产生,但结果都是受委托人以自己的名义独立完成任务。[11]结合祖国大陆私人参与执行警察任务改革的实践,笔者认为,私人参与执行警察任务的法律身份主要有如下4种情形。
(一)以被授权者的身份
在我国,私人以被授权者的身份独立执行警察任务的情形并不多见。究其原因,主要在于警察任务一直被视为属于国家的核心任务,必须由人民警察亲自承担。不过,机长和船长是两个比较典型的例外情形。《中华人民共和国民用航空法》第46条规定:“飞行中,对于任何破坏民用航空器、扰乱民用航空器内秩序、危害民用航空器所载人员或者财产安全以及其他危及飞行安全的行为,在保证安全的前提下,机长有权采取必要的适当措施”.《中华人民共和国民用航空安全保卫条例》第22条规定:“航空器在飞行中的安全保卫工作由机长统一负责”.该条例第23条规定:“机长在执行职务时,可以行使下列权力:(1)在航空器起飞前,发现有关方面对航空器未采取本条例规定的安全措施的,拒绝起飞;(2)在航空器飞行中,对扰乱航空器内秩序,干扰机组人员正常工作而不听劝阻的人,采取必要的管束措施;(3)在航空器飞行中,对劫持、破坏航空器或者其他危及安全的行为,采取必要的措施;(4)在航空器飞行中遇到特殊情况时,对航空器的处置作最后决定”.根据上述规定,作为私人的机长实际上被法律、法规直接赋予了执行航空器内危险防止任务的权力。也就是说,机长根据法律、法规的授权能够在飞机上“自由裁量”行使警察权。2023年6月发生在云南省昆明市机场的“3名乘客被南航机长‘赶下’飞机事件”[12]就与机长警察权的行使有关。与此相类似的还有船长在船舶行驶过程中享有的各种警察处置权。例如,《中华人民共和国海商法》第36条规定:“为保障在船人员和船舶的安全,船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施,并防止其隐匿、毁灭、伪造证据”.可见,作为私人的船长根据法律的直接授权同样可以行使警察权。
虽然目前我国法律、法规直接授权私人行使警察权的规定还不多见,但随着私人参与执行警察任务改革的不断推进,特别是在警察任务日益增多与警力严重不足的矛盾日益凸显时,将警察任务中的某些纯粹服务性、技术性、辅事务分离出去交由更具实力的私人执行不失为一种有益的尝试。例如,面对形势严峻的吸毒现状,仅靠公安机关的力量显然无法完成强制戒毒任务,必须发动社会力量广泛参与。为此,《中华人民共和国禁毒法》确立了崭新的社区戒毒模式。国务院还专门了《戒毒条例》(以下简称《条例》)。《条例》第2条第2款规定了“自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施”并举的戒毒工作模式。《条例》第15条规定:“乡(镇)人民政府、城市街道办事处应当根据工作需要成立社区戒毒工作领导小组,配备社区戒毒专职工作人员,制定社区戒毒工作计划,落实社区戒毒措施”.《条例》第21条规定:“社区戒毒人员拒绝接受社区戒毒,在社区戒毒期间又吸食、注射,以及严重违反社区戒毒协议的,社区戒毒专职工作人员应当及时向当地公安机关报告”.这些规定明确了“禁毒社工”的法律地位,为私人参与执行禁毒任务提供了充分的法律保障。对于类似外来人口居住证办理、道路交通安全讲习、防诈骗宣传、消防知识宣讲、邻里琐碎纠纷调解等与警察强制权无关的服务性警察事务,今后完全可以通过法律、法规乃至规章授权的方式直接转交私人执行。[13]
(二)以被委托者的身份
行政委托是私人参与执行警察任务的重要方式之一。不过,在我国当下的实践中,行政委托却呈现出诸多乱象,特别是将警察权随意委托给辅助警察行使之后,暴露出大量公权力肆意侵犯民众私权利的恶性事件。为此,有学者提出,对于行政委托,我国需要的不是实践中的积极推进、理论上的提倡论证;相反,我国需要的是实践中的适当收缩和明确界限以及理论上的正本清源。[14]根据《中华人民共和国人民警察法》第7条的规定,人民警察所行使的具有强制性的公权力主要包括行政处罚权和行政强制措施权。在实践中,侵犯民众私权利的事件也集中体现在上述两类公权力的行使上。因此,对这两类具有国家暴力色彩的警察权力应当禁止委托给私人行使。事实上,《中华人民共和国行政处罚法》第18条和《中华人民共和国行政强制法》第17条均对委托行使权力作了严格的限制,尤其是对后者限制更严。法律不仅规定行政强制措施权“不得委托”,而且还规定“应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施”.[15]至于调查、检查等其他警察权力能否委托实施以及如何委托,我国目前并无统一的法律规定。不过,从我国第一部行政程序地方规章--《湖南省行政程序规定》--有关行政委托的规定看,似乎也存在严格限制的倾向。[16]
由于按照祖国大陆行政法学界的通说,行政委托并不发生行政主体资格的转移,被委托者实施行为的一切法律后果都由委托机关承担,因此,在遵守法律优位原则的同时,完全可以将某些警察任务事项委托给私人行使。例如,违章停车的拍照取证任务、非机动车牌照的检查任务、养犬证照的检查任务等相对较弱的警察权事项完全可以委托给辅助警察行使。这些警察事务具有工作量大、不涉及人身自由、非属行政执法最终处理决定等共同点,具有实行功能民营化的可能性。又如,一些地方进行的治安承包改革尝试也可以归纳为广义的行政委托范畴之中,无论是纯粹的路面巡逻还是巡逻过程中必要的盘问,都可以通过签订治安承包协议的方式委托给承包人行使。当然,警察任务的委托目前存在的最大问题还在于法律依据不足,毕竟通过内部规范性文件的形式进行委托不仅无法让民众知悉,而且也无法解决相应法律责任的承担问题。为此,加快有关地方规章制定工作的步伐迫在眉睫。
(三)以行政助手的身份
行政助手是私人参与执行警察任务最重要的方式,也是争议最小的一种方式。究其原因,行政助手相当于行政机关手足的延伸,其完全是在行政机关的直接指挥监督下协助行政机关执行行政任务。因此,作为行政助手的私人并不具有独立的法律地位,其在从事行政任务时,也不发生公权力的转移问题。警察行政领域存在非常广阔的行政助手使用空间,如在上下班高峰时段交通协管员在交通警察的指挥下协助疏导交通、纠正行人及非机动车违章,警察在处理完交通事故之后民间拖吊从业者代为拖吊事故车辆,等等。就当前各类辅助警察实际从事的工作而言,绝大部分都是这种行政助手性质的任务。
由于行政助手是一种参与程度最浅的民营化方式,因此行政机关完全可以通过制定规范性文 件的形式明确私人作为行政助手的身份。当下各地纷纷制定的有关交通协管员的管理规定就是例证。例如,《安徽省公安机关交通协管员管理暂行办法》第2条将交通协管员定位为“协助交通民警从事疏导交通、维护交通秩序的专职人员”,第7条规定交通协管员“不具有道路交通管理执法权,须在交通民警带领下执行职责”.《云南省公安交通协管员管理试行办法》第1条将交通协管员定位为“协助公安交通管理的人员,在公安交通民警的带领下开展工作,不具备执法主体地位”,第4条规定交通协管员的任务是“协助公安交通管理部门维护道路交通秩序和道路治安秩序,宣传交通安全法规,保障交通安全”.《陕西省交通协管员管理暂行办法》第2条规定交通协管员“是道路交通管理工作的一支重要辅助力量”.从这些规定看,实践中的交通协管员都是作为行政助手参与执行道路交通管理任务的。我国第一部专门规范辅助警察的地方政府规章---《苏州市警务辅助人员管理办法》---第5条将警务辅助人员定位为“人民警察的助手”,在公安机关及人民警察的统一指挥和监督下履行职责,其依法履行职责的法律后果由公安机关承担。这一立法在国内率先以规章的形式对治安辅助人员、交通协管员、文员等警务辅助人员的行政助手地位作了明确的规定,值得在我国其他地区进一步推广。
(四)以私法主体的身份
私人除了以被授权者、被委托者和行政助手的身份参与执行警察任务以外,还可能以纯粹的私法主体身份参与相应警察任务的执行。诚如我国台湾地区学者李震山所言:“私人或民间组织,除法令有特别规定者外,皆可基于自助心理或社会责任意识,自愿贡献心力,参与警察任务之执行,此类自发性组织或个人,既不必受法律组织形态之限制,人事经费上又不受民意机关与外在压力影响,并可以选择政府力有未逮之任务,加以协助,其所提供服务,必会受到尊重与支持。政府除不断激发人民参与警察任务执行之社会责任意识之同时,应有义务提供良好的法令,以解决因私人自愿参与警察工作所衍生之法律问题”.[17]站在功能主义的立场上看,私人无论是基于自卫“被动”还是基于公益“主动”参与危险防止或犯罪追缉等活动,都能够减轻国家本应承担的警察任务。
在祖国大陆私人参与执行警察任务的实践中,事实上就存在着大量私人以普通私法主体身份参与执行警察任务的实例。例如,一些地方出现的“民营消防队”,大多是由私人投资成立并按照企业模式运营的。这些民营消防队与当下很多民办养老院、民办学校一样,缓解了政府的诸多压力,满足了普通民众的需求。当然,对于农村偏远地区的民营消防队,政府应当加大扶持力度,确保消防服务均等化的实现。又如,企业内部设立的护厂队、学校内部设立的护校队对于各自单位的安全防范工作都起到重要的作用。这种自发形成的护厂队、护校队与公安机关之间并没有形成授权或委托关系,也不是在公安机关的指挥下工作,完全是普通的私法主体。此外,各类志愿者在提供治安信息、扭送违法犯罪分子、疏导道路交通、参与抢险救灾、大型活动安全保卫等警察任务的执行方面也发挥了重要的作用。虽然志愿者出于志愿参与执行各种警察任务,但公安机关也应当从多方面对志愿者的志愿服务行为进行规范和引导,进而在激发民众出于公益积极参与执行警察任务的同时,也能够保障参与执行警察任务志愿者的合法权益。
二、私人参与执行警察任务的政府规制
私人参与执行警察任务之后,公安机关并非可以推脱一切责任而撒手不管;相反,为了维护民众的合法权益不因私人参与执行警察任务而遭受额外的侵害,公安机关仍应肩负监督之责。也就是说,私人参与执行警察任务不但没有减轻公安机关的职责,反而要求公安机关承担决策者、监督者、谈判者等角色应该承担的职责。
事实上,私人参与执行警察任务之后政府规制的理论基础正是“国家的担保责任”.相对国家的执行责任而言,担保责任是指“特定任务虽由国家或其他公法人以外之私人与社会执行之,但国家或其他公法人必须担保私人与社会执行任务之合法性,尤其是积极促其符合一定公益与实现公共福祉之责任”.[18]也就是说,国家的担保责任意味着一种官与民的合作。国家通过大致的条件设定以及相关结构性的要求而影响私人,促使与公共福祉有关的目标能够得到落实,但国家并不亲自实施。“国家的调控工具,除设定法律之框架以外,尚有咨询、提供财政诱因、持续性的观察与监督等;控制、观察、助长与咨询,系常见的国家担保责任的政策手段。”[19]警察任务的民营化改革既要追求效率,又要追求公平。这既是警察任务民营化改革的目标,也是政府对其进行规制的正当性基础。虽然运用市场的力量可以改善公共部门的绩效,但市场毕竟不能取代政府。这突出表现在公共部门的“公共性”上。民营化虽然是公共部门治理的重要工具,但它与治理一样存在内在的缺陷---不强调公平和公正。[20]可见,在后民营化阶段,为了防止私人部门片面追求经济效益的最大化而损害普通民众的权益,政府应当采取相应的措施对其进行规制。从这种意义上讲,民营化在现代宪法国家中“绝非为国家放弃对于民营化领域之管制与监督,毋宁仅只涉及管制理论基础与方式之改变,即所谓‘管制革新’之问题”.[21]
虽然规定国家担保责任的目的在于维护公共利益,但其内涵却随着民营化涉及的任务领域的不同而有所不同。我国台湾地区学者许宗力曾经归纳出5项后民营化阶段国家管制义务的内容:给付不中断的担保义务、维持与促进竞争的担保义务、持续性的合理价格与一定给付品质的担保义务、既有员工的安置担保义务以及人权保障义务与国家赔偿责任之承担。[22]观论者的表述,好像是以公用事业的民营化为例得出的基本结论。笔者在研究公交特许经营后的政府规制革新时,也曾提出依据公交特许经营自身的发展流程,应当依次解决好市场准入规制、特许经营合同规制、价格规制、质量规制以及市场退出规制等5个环节的问题。[23]就笔者研究的私人参与执行警察任务而言,由于具体种类繁多,公安机关在监督重点上也存在差异,如对民营消防队需要给予财政扶持、对民间拖吊从业者需要进行价格管制等,因此,从总体上讲,在私人参与执行警察任务的过程中,政府(主要是其公安机关)的规制责任集中体现在准入监督和行为监督两个方面。
(一)准入监督
由于民营化实际上是一个公共部门在市场上挑选合适的私人参与执行公共行政任务的过程,[24]因此,准入资格监督是私人在参与执行警察任务时政府实施规制的首要环节。面对形形的私人,作为私人参与执行警察任务组织者的公安机关,就必须严格按照相应的实体条件和公开的遴选程序进行审慎选择,尽可能吸收条件最优者参与执行警察任务。与其他公共行政领域不同,警察任务属于传统国家的核心职能,具有一定的强制性和保密性。如果不能切实把好准入关,让一些素质低劣的私人参与执 行警察任务,那么既会增大民众权益遭受不法侵害的可能性,又会败坏公安机关的形象甚至危及公安事业的健康发展。
正是基于对辅助警察队伍素质的重视,公安部一直强调要严把进人关。2004年9月3日,公安部发出通知,要求各级公安机关一律不得从社会上招聘治安员,对于已招聘的治安员要逐步清退。2008年4月30日,公安部印发《关于加强交通协管员队伍建设的指导意见》,要求从严把握交通协管员的招聘录用条件。招聘交通协管员,要经县级以上人民政府批准,面向社会公开招考,择优聘用。招聘对象应当具备以下基本条件:身体健康;思想品德良好,无违法犯罪记录;初中毕业以上文化程度,年龄在18周岁至50周岁之间;具有一定的交通管理法律、法规和基础业务知识;原则上会讲普通话。聘用交通协管员,要按照《中华人民共和国劳动法》等法律的有关规定与被聘用者签订聘用合同。公安部的多次整顿也体现了对辅助警察参与执行警察任务进行科学化、规范化、制度化管理的现实要求。
从目前辅助警察招录的实践看,虽然各地公安机关都作了一些相应的规定,但相互之间的差别非常明显。以辅助警察的招录为例,浙江省杭州市公安局余杭区分局2007年为招考30名巡逻辅助警察专门了招考简章,对招考范围、报考条件、招考办法和程序作出了十分详尽的规定,并且特别强调招考工作要贯彻“公开、平等、竞争、择优”的原则,按考生“自愿报名、体能测试、笔试、面试、体检、考核、录用”等程序进行。如此详细的实体和程序规定与人民警察的招录几乎等同。江苏省灌南县公安局2023年为招收600名辅助警察,也了招录简章,但其规定极为简单,尤其是其招录程序几乎无任何可操作性,根本无法体现公开、公平、公正的基本原则。诚如我国台湾地区学者许宗力所言:“如果立法者设有关于相对人资格、条件之规定,行政机关固应遵守,即便无相关规定,以维护公益为己任的行政机关仍有义务选择一个对任务执行而言,在能力、组织、财务与信用等各方面均具备最佳条件的相对人。要找出这位‘最适’的相对人,就有赖一套适当的选定程序。选择相对人至为重要,倘所托非人,而使民营化不幸沦为‘政府卸责',乃至’‘、’利益输送‘的代名词,则推动民营化将是未蒙其利反先受其害了”.[25]
从总体上讲,准入监督包括实体和程序两个方面。其中,实体方面是对参与执行警察任务的私人的资格审查,它又可以进一步细分为积极和消极两个方面。积极的方面是从正面列举私人参与执行警察任务应当具备的年龄、文化、身体、品行、技能等条件;消极的方面是从反面列举不能参与执行警察任务的限制性条件,如有违法犯罪的记录、有吸毒的经历、有直系或旁系亲属正在服刑等。之所以要参考人民警察的招录标准来设置辅助警察的准入资格是因为警察任务具有特殊性。程序方面主要体现为通过公开、公平、竞争、择优的方式选择合适的私人参与执行警察任务。对于治安承包、清障施救等借助市场化优势提高公共服务质量的改革而言,治安承包人、清障施救业者的选择更需要借助公开招标的正当程序来完成。
由于准入监督在私人参与执行警察任务监督体系中居于基础性地位,因此应当通过制定相关的法律规范及时将准入监督的内容记载下来,确保以正当法律程序推进私人参与执行警察任务的改革。其中,信息的及时公开、意见的广泛听取和理由的充分说明是确保准入监督发挥实效的重要程序性制度。作为私人参与执行警察任务的主导者,公安机关在民营化的准备、实施及善后等阶段都应当及时向社会最大限度地公布相关信息,以便普通民众知悉私人参与执行警察任务的意图和具体方案,并在民营化的过程中充分表达各种意见,进而提升私人参与执行警察任务决策的科学性、民主性和可接受性;否则,就可能导致“公权力遁入私法”或“警察任务转嫁”等诸多弊端出现。[26]我国台湾地区“行政程序法”第16条规定:“行政机关得依法规将其权限一部分,委托民间团体或个人办理。前项情形,应将委托事项及法规依据公告之,并刊登政府公报或新闻纸”.《湖南省行政程序规定》第21条第2款也规定:“委托行政机关应当将受委托的组织和受委托的事项向社会公布”.令人担心的是,目前很多私人参与执行警察任务的改革还没有被民众广泛知悉,这种“只做不说”的状况终究难逃民主性、正当性的拷问。因此,加强私人参与执行警察任务专门立法、明确私人参与不同类型警察任务执行的准入条件就变得相当急迫。[27]
(二)行为监督
私人参与执行警察任务的实质在于公私合作共同完成警察任务。国家的警察机关具有丰富的人力、物力资源,尤其胜任高体力、高智力的警察活动;民间力量则具有技术优势、人力优势,尤其适合从事服务性、技术性、辅警察事务。因此,在把好准入关后,针对私人履职行为的监督就成为最重要、最经常性的监督。由于私人参与执行警察任务的方式不同,因此对私人行为的监督重点和控制密度也存在差异。一般而言,对私人行为的控制密度与私人参与强度及事务本身烈度成正比:私人参与程度越强或参与事务影响民众权利越明显,其行为就越要受到严格控制;私人参与程度越低或参与事务影响民众权利越轻微,其行为所受控制就越要宽松。例如,私人以被授权者或被委托者身份参与执行警察任务时,公安机关对其需要采取高密度的监督措施;私人以行政助手或纯粹私法主体身份参与执行警察任务时,公安机关对其就没有必要采取高密度的监督措施。特别是作为行政机关手足延伸的行政助手,由于其几乎完全是在人民警察的直接指挥下从事相应的辅警察工作,因此最易受到直接监督。相比之下,在被授权和被委托执行警察任务的情况下,由于人民警察不可能时时在场,因此需要灵活运用静态监督与动态监督相结合的策略。其中,静态监督是指公安机关应要求受托者向其提供与执行业务相关的书面材料,动态监督是指公安机关到场视察、进行抽检、对第三人进行访谈或在必要时指挥受托人执行业务。[28]
在行政任务民营化的理论谱系中,行为监督可进一步分为专业监督(合目的性监督)和法律监督(合法性监督)两大类。“所谓专业监督系指,受委托之私人纵使未违反法律或法律之授权规定,但其执行公权力有违行政目的时(如违反委托契约上之合意),委托之行政主体若认为违反情节重大且影响公共利益者,甚至于得终止该业务委托民间办理;在法律监督方面,则由委托之行政主体经常性监督受委托私人,于执行受委托业务时有无逸出法律规定或法律之授权。”[29]由于行政委托是实践中经常出现的私人参与执行警察任务的方式,且公私双方之间往往都签有明确的委托契约,因此依据契约的监督应当成为行为监督的主要模式。同时,如同民营化决策需要广泛的民众参与一样,民营化之后的监督也不能排除民众的参与。某项警察任务交由私人执行,究竟服务质量有无提升、社会安全感有无增加、权益有无遭受侵犯,普通民众最有发言权。可见,除了依据契约监督之外,在行为监督方面还必须建立民众参与其中的绩效监督。以下将分别就行为监督中的契约监督模式和绩效监督模式略作论述,借此能够管窥现代行政行为法如何应对私人参与执行警察任务的兴起所带来的挑战。
英国有学者指出:“在一个混合式行政的时代,在一个对公权力和私权力的创造性相互作用极其依赖的时代,合同乃行政法之核心”.[30]在参与执行特定警察任务的私人遴选出来以后,公安机关就必须与其签订条文详尽的委托合同,以明确私人承担警察任务的事项范围、受托私人与委托机关之间的权利义务关系、委托机关对受委托私人的监督、违约责任分担及合同争议的解决等。在合同中约定双方的权利义务及监督措施,能够避免警察任务民营化过程中不必要的争执,降低公私合作可能引发的各种风险。从我国公用事业等其他领域民营化改革的经验教训看,行政机关缺乏合同意识是一个带有普遍性的问题。在一个公私合作全面推进的时代,行政机关应该改变动辄采用命令控制型规制手段的习惯做法,学会采用谈判签约的方式实现对民间合作者的控制。以时下比较盛行的治安承包改革为例,承包合同的签订及落实就是私人参与履行治安防范任务的关键。在引起媒体广泛关注的“湖南邵东治安承包改革事件”中,虽然湖南省邵东县公安机关将城区夜间治安巡逻任务“整体”承包给保安公司的做法值得商榷,但这项改革是通过公开招标的方式进行的,并且双方还签订了包括承包区间、事务内容、承包费用、承包期间、奖惩规则等条款在内的较为规范的夜间治安巡逻协议书,因而是符合私人参与执行警察任务契约监督模式要求的。[31]
美国学者萨瓦斯指出:“严格的监测很有必要,但可能会流于微观控制或管理;过于松散的监测则会导致服务质量的下降。两者之间须保持适度平衡”.[32]在民营化改革推行之后,如何确保警察任务的公共性不至因私人参与执行而丧失,就成为政府规制的基本目标。除保留必要的命令控制型和激励协商型规制手段监督私人执行警察任务之外,应当大力倡导可量化指标的绩效监督模式,通过行业标准的设定和操作规程的规范化提升私人参与执行警察任务的质量。以我国当下较为混乱的民间力量参与道路清障施救任务执行为例,针对收费不合理、行业标准模糊、监管不到位等突出问题,一些地方的公安机关交通管理部门进行了积极的探索。例如,湖北省为了规范高速公路清障施救服务工作,满足广大司乘人员对高速公路清障施救服务的需求,专门制定了内容非常详尽的《高速公路清障施救服务标准和规程(试行)》,分别就清障施救服务形象标准、清障施救服务信息公布、清障施救服务操作规程、清障施救服务规范、清障施救服务监督管理等事项作了极具可操作性的规定,从而为绩效监督模式的推行提供了科学而全面的评估标准。在未来私人参与执行警察任务的后续政府规制中,类似的绩效评估手段无疑值得进一步推广。
三、私人参与执行警察任务的司法救济
虽然“司法审查的通病是为人熟知的”,[33]但私人参与执行警察任务之后同样会出现更多新类型的法律关系,与此有关的纠纷究竟是通过行政诉讼还是通过民事诉讼寻求救济似乎是一个值得探讨的问题。有学者指出:“……以私法实现行政目的的方式目前还是游走于公、私法的边缘,成为公、私法都不能尽心照顾的’流浪儿‘,因此应将在这类行政活动中引起的争议通过立法全部纳入行政诉讼,以防止行政’遁入私法‘而失去监督”.[34]对此,也有学者提出了不同的看法,认为“解决问题的关键在于为相对人提供一定的司法救济途径,而并不意味着对于所有的相关争议都应当通过行政诉讼途径得到解决”.[35]就我国当下正在试行的私人参与执行警察任务而言,也存在不少争议,如辅助警察因待遇、退出问题与公安机关发生的争议,南航机长驱逐乘客引发的机长强制权滥用的争议等。不过,这些争议都没有诉诸司法机关。其实,在我国公用事业、社会保障等其他行政领域民营化的过程中,也没有出现过类似西方国家的司法实践。无论是从当前祖国大陆行政审判司法政策的调整看,还是从私人参与执行警察任务形成的多元化法律关系上看,伴随私人参与执行警察任务而来的纠纷确实不太可能全部纳入行政诉讼救济的范围。
值得关注的是,我国台湾地区行政法学者在对这一问题的讨论中却形成了较为一致的看法。例如,李建良教授在分析民间拖吊从业者在执行违规车辆拖吊及保管所生损害的国家赔偿责任时曾指出,一般民众将难以理解,同样是对车辆的拖吊,为何由行政机关的人员自行实施拖吊并且发生损害,国家就负赔偿责任,而委由民间从业者实施拖吊并且发生损害国家就不负赔偿责任。他认为,“公权力行使”是国家赔偿制度规范的重点。国家赔偿责任的成立,是以公权力行使的存在为前提条件的。即使行政机关将拖吊措施的实施以私法契约交由民间从业者为之,也不会改变其属于公权力的本质。因此,他得出这样一个结论:“凡属行使公权力性质之公法行为,不论系由国家机关之人员为之,或系交由私人行使,不问交付任务之形式或程度如何,国家均应负国家赔偿责任;反之,非属公法性质之国家行为,纵令系由最狭义之公务员所为,亦无成立国家赔偿责任之余地,如此解释应较符合’国家赔偿法‘之规范意旨”.[36]李东颖先生在研究以行政委托方式委托民间从业者执行警察机关危害防止任务应否建构有实效的权利救济管道时也表达了类似的见解。他认为:“国家赔偿责任是一种因行使公权力行为而引起的责任,国家应否负责并非取决于执行任务之人的法律地位,对于国家赔偿请求权来说,具决定性的毋宁是:执行任务的人是否行使公权力。在行政委托的情形,因私部门受国家委托执行行政任务,其于执行任务时亦得独立行使国家所赋予的公权力,此时若造成第三人权利的损害,国家必须负赔偿责任”.[37]此外,许宗力教授在归纳后民营化阶段国家的管制义务时也认为除民办民营模式外,其他任何形式的民营化项目致第三人权利受损的,都必须由国家负赔偿责任。[38]
笔者认为,我国台湾地区学者的上述研究成果颇具启示意义。就目前祖国大陆所进行的私人参与执行警察任务的改革而言,无论私人是作为被授权者、被委托者还是作为行政助手,只要涉及警察公共权力的行使,就应当由国家承担最终的赔偿责任,相应的纠纷自然需要通过行政诉讼的途径寻求救济。考虑到行政委托和行政助手是未来两种最主要的私人参与执行警察任务的方式,按照目前主流的学说,前者并不发生主体资格的转移,后者只是在警察的直接指挥下协助执行任务,更不会发生主体资格的任何转移。至于作为私法主体的私人参与执行警察任务,有时(如充当交通志愿者时)可能是作为行政助手身份出现的,因此造成损害的自然按照国家赔偿处理;有时(如充当民营消防员时)则是纯粹的私法上的主体,因此造成损害的则应按照民事赔偿处理。当然,这些理论上的归纳都是以私人执行者与第三人之间发生的争议作为预设前提的。至于参与执行警察任务的私人与公安机关之间的争议则比较复杂,需要视具体情况而定。例如,私人执行者与公安机关之间因为委托合同而产生的争议或因政府的财政扶持不到位而引发的争议,属于典型的行政争议可以纳入行政诉讼的范围;至于私人执行者与公安机关之间因人事管 理或处分问题而发生的争议,则不属于目前行政诉讼的受案范围。可见,在私人参与执行警察任务所表现出的多重法律关系中,行政诉讼和民事诉讼两种司法救济手段应当相互匹配,共同为妥善处理不同主体之间的相应纠纷提供有效的对策。
【作者简介】
章志远,苏州大学法学院教授。
【注释】
[1]例如,美国的囚犯外包就是公共领域服务外包给私人公司的典型事例。目前,美国有100家私人监狱公司替政府关押了12.8万名囚犯。参见罗敏夏:《私人监狱公司:靠囚犯也能挣钱》,《南方周末》2023年8月30日。德国通过采用特许制度实现“通过私人的警察行政”,即使在典型的警察权力行政领域,特许也得到了应用。参见[日]米丸恒治:《私人行政》,洪英等译,中国人民大学出版社2023年版,第175页。
[2]E.S.Savas,Privatization:The Key to Better Government,Chatham,NJ:Chatham House,1987,p.3.
[3]参见章志远:《私人参与执行警察任务的法理基础》,《法学研究》2023年第6期。
[4]参见詹中原:《民营化政策---公共行政理论与实务之分析》,台湾五南图书出版公司1993年版,第10-11页。
[5]参见张伯晋:《我国协警制度成法律盲区 工资微薄身份尴尬》,《检察日报》2023年12月10日。
[6]参见李震山:《私人参与警察任务执行之法律观》,《警政学报》1990年第1期。
[7]参见[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,喻文光译,法律出版社2006年版,第147-150页。
[8]参见詹中原:《民营化政策---公共行政理论与实务之分析》,台湾五南图书出版公司1993年版,第74-76页。
[9]参见程明修:《行政法之行为与法律关系理论》,台湾新学林出版股份有限公司2005年版,第426-433页。
? [10]程慈阳:《合作原则之具体化---环境受托组织法制化之研究》,台湾元照出版有限公司2006年版,第8页。
[11]瑡参见林金荣:《委托私人行使公权力之理论与实际》,《法令月刊》1989年第5期。
[12]参见叶锋等:《乘客被机长“赶下”飞机:维护安全还是?》,/rollnews/2023-06/12/content_1134034687.htm,2023-09-12.
[13]在祖国大陆的行政法上,“行政授权”是个颇具争议性的概念。争议的焦点有两个:(1)作为授权的规范依据是仅指法律、法规还是包括规章在内?(2)行政授权是仅指法律、法规(或者规章)的直接规定还是包括行政机关依据上述规范进行的授权在内?笔者认为,伴随着社会管理创新的不断推进,特别是警力不足问题的日渐严重,应当大胆地进行警务改革,充分利用民间的力量来完成大量服务性警察任务。无论坚持何种授权观点,最重要的还是警察机关角色的转变。有关祖国大陆行政授权概念的争论及重构尝试,可参见耿宝建:《行政授权新论---走出理论与现实困境的一种认知尝试》,《法学》2006年第4期。
[14]参见王天华:《行政委托与公权力行使---我国行政委托理论与实践的反思》,《行政法学研究》2008年第4期。
[15]在实践中,很多规范性文件都存在“违法委托”的问题。例如,云南省公安厅1991年8月10日的《云南省聘任公安道路交通协管员暂行办法》第4条第2款规定:“专职协管员在受交通警察的委托时,可以使用带班交通警察的法律文书,对违章者进行当场处罚,但罚款不得超过50元。罚款数额超过50元或者需暂扣牌、证及车辆的,应当在4小时内交给带班交通警察或者值班领导处理”.
[16]参见《湖南省行政程序规定》第20、21条。
[17]参见李震山:《私人参与警察任务执行之法律观》,《警政学报》1990年第1期。
[18]詹镇荣:《民营化与管制革新》,台湾元照出版有限公司2005年版,第125页。
[19]黄锦堂:《行政组织法论》,台湾翰芦图书出版有限公司2005年版,第173页。
[20]参见[美]乔治?弗里德里克森:《公共行政的精神》,张成福等译,中国人民大学出版社2003年版,第79页。
[21]詹镇荣:《民营化与管制革新》,台湾元照出版有限公司2005年版,第125页。
[22]参见许宗力:《论行政任务民营化》,载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论》(中),台湾元照出版有限公司2002年版,第607-610页。
[23]参见章志远:《民营化、规制改革与新行政法的兴起---从公交民营化的受挫切入》,《中国法学》2009年第2期。
[24]参见章志远:《公用事业特许经营及其政府规制---兼论公私合作背景下行政法学研究之转变》,《法商研究》2007年第2期。
[25]参见许宗力:《论行政任务民营化》,载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论》(中),台湾元照出版有限公司2002年版,第600页。
[26]参见许文义:《警察委托行政之研究》,《警政学报》1992年第1期。
[27]在这方面,我国台湾地区按门类分别立法的做法值得祖国大陆借鉴。例如,我国台湾地区“交通义勇警察服勤实施要点”、“义勇消防人员编组架构”、“乡里守望相助队组织章程”、“义勇警察编训服勤作业规定”等相关规定的出台,对各种形式警察任务民营化的顺利推进起到重要的保障作用。
[28]参见林金荣:《委托私人行使公权力之理论与实际》(下),《法令月刊》2000年第6期。
[29]林明锵:《论行政委托私人---其基本概念、法律关系及限制监督》,《时代》1993年第2期。
[30]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》下卷,杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第554页。
[31]参见徐曼丽:《湖南邵东县让保安公司“承包”社会治安引发争议》,《今日早报》2023年9月18日。
[32][美]E.S?萨瓦斯:《民营化与公私部门的伙伴关系》,周志忍等译,中国人民大学出版社2002年版,第212页。
[33][新西兰]迈克尔·塔格特:《行政法的范围》,金自宁译,中国人民大学出版社2006年版,第59页。
[34]章剑生:《现代行政法基本理论》,法律出版社2008年版,第13页。
[35]刘飞:《试论民营化对中国行政法制之挑战---民营化浪潮下的行政法思考》,《中国法学》2009年第2期。
[36]李建良:《因执行违规车辆拖吊及保管所生损害之国家赔偿责任---兼论委托私人行使公权力之样态与国家赔偿责任》,《中兴法学》1995年第1期。
公安机关督察条例范文第5篇国外技术侦查的法律规定及与我国刑诉法修正案条款的比较
从技术侦查的启动授权方式看,多数国家均使用司法审查方式,将技术侦查的启动程序的决定权与监督权归于法官,①此种授权方式为司法授权,它将技术侦查的启动权从侦查机关中剥离出来,有利于对技术侦查启动的监督。另一种技术侦查启动授权方式是英国刑诉法中规定的“行政命令式”———由行政机关授权实施技术侦查。我国采用类似英国“行政命令”式的技术侦查启动授权方式。公安机关启动技术侦查由市级以上公安机关审批,检察机关自侦案件交由检察机关和公安机关两级审批。在新刑诉法中,第一百四十八条规定了“经过严格的批准手续”,没有明确批准主体,但从实践来看,其模式应是类似“行政命令”式的公安机关授权审批模式。适用范围的制约,包括以下三个原则。(1)重罪原则———技术侦查只能针对特定严重侵犯法益的恶性犯罪。如美国1986年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定,电子监控只能针对相对来说比较严重的犯罪侦查。《德国刑事诉讼法典》第98条a第1款规定,“有足够的实施依据表明:1.在麻醉物品、雾气非法交易领域内以及伪造货币、有价证券领域内;2.在涉及国家安全领域内;3.在公共危险罪领域内;由团伙成员,以及其他方式有组织地实施重大犯罪行为的时候……允许对具备估计是行为人所具有的特定审查要件之人员,采用技术设备,将他们的个人情况数据与其他数据一起排查,以便排除无嫌疑人员,确定出对于侦查具有意义的进一步审查要件人员”[7]。我国新《刑事诉讼法》第一百四十八条从公安机关和检察机关自侦案件两个角度分别规定了对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贪污贿赂犯罪、其他严重危害社会的犯罪案件等可以适用技术侦查措施,这体现了我国使用技术侦查措施坚持重罪原则。对于“其他严重危害社会的犯罪案件”,应当理解为可能判处十年以上有期徒刑的恶性犯罪案件。(2)相关性原则。包括人的相关性原则和物的相关性原则两项[8]。人的相关性要求技术侦查措施只能针对被指控人及其相关人员。例如《德国刑事诉讼法典》第100条a5项规定,“命令监视、录制电讯来往时,只允许针对被指控人,或者针对基于一定事实推断他们在为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员,或者针对被指控人在使用他们的电话线的人员做出命令”,对于被使用技术侦查措施人员的范围上,坚持嫌疑指向人及其明确相关人员。物的相关性方面要求技术侦查范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容上。这在美国的司法实务中成为最低限度要求,美国《综合犯罪控制和街道安全条例》规定,在实施监控时要尽量减少对与侦查无关的通讯的监听。从技术侦查的针对客体上,坚持相关性原则,最大限度地降低对于公民隐私权的侵害。我国新《刑事诉讼法》第一百五十条规定“严格按照批准的适用对象执行”,但没有明确的“相关性”的表述。(3)时效限制原则。对于技术侦查的许可,各国刑事诉讼法多做出了时效限定,防止侦查机关自许可实施技术侦查措施后,随意采用,使当事人的隐私权长期处于国家公权力的阴影下。如美国法律规定:命令的执行期间是获得窃听所需要的唯一时间周期,并且如果超过30天就会自动失效。我国新刑诉法第一百四十九条规定了三个月的有效时限。3.技术侦查的必要性。因技术侦查的使用会对公民隐私权造成侵害,故大部分国家均规定技术侦查应当是“不得已而为之”。例如《德国刑事诉讼法典》第100条c款规定,“在采用其他方式进行侦查将成果甚微或者难以取得成果的情况下,可以采用不经当事人知晓的措施”。对于必要性原则,我国新刑诉法中并没有进行规定。对技术侦查的监督模式和使用过限的追责1.各国对于技术侦查的监督主要分为事前监督和事后监督两种模式。事前监督主要是通过司法审查的方式,对技术侦查措施的类别、适用对象和时效等问题进行事前监督。事后监督方面,各国主要通过对技术侦查取得证据的证明效力进行相关规定,对违法采用技术侦查所取得的证据适用非法证据排除规则。例如,美国法律规定:禁止任何人在没有法院授权的情况下以电子的、机械的、或者其他类型的装置来达到窃听或企图窃听谈话或电话线传输的目的。①2.技术侦查因其特性,在使用过程中容易出现过限使用导致对公民权利侵犯的问题。对于使用过限的责任问题,一方面对于过限使用技术侦查后所取得的证据,各国刑诉法多采取否定态度;另一方面,对未经许可实施或超范围、超时限实施技术侦查的主体,采用行政处罚等方式进行制裁,对于涉及违法刑法的,追究实施主体的刑事责任。对于越权使用技术侦查的后果,我国新刑诉法在技术侦查措施部分并没有进行具体规定。
我国诉讼监督机制的实践设想
(一)形成技术侦查措施启动程序的检察监督1.确立公安机关技术侦查启动程序检察备案制度。技术侦查在实践中均是由办案部门提出实施技术侦查的要求后由市级以上公安机关批准后实施。对于技术侦查措施的启动监督上,仅有公安机关的内部监督。权力的集中必然导致监督能力的弱化,“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现”[9]。技术侦查措施启动实施主体和审批主体的分离是立法的趋势,但我国对此仍采用“行政命令”式授权方式,这是经长期司法实践形成的,强行剥离技术侦查措施的审批权不符合我国司法实际。确立对技术侦查启动审批权限和监督权限的分离,可以实现对于公安机关启动技术侦查措施的监督。在公安机关技术侦查启动时,应当将启动技术侦查后的实施范围和对象,以书面形式提交同级检察机关备案,以形成对技术侦查事后监督的良好基础。2.检察机关自侦案件启动技术侦查的监督。对于目前检察机关自侦案件技术侦查措施的启动,除了检察机关内部严格的审批程序外,还需公安机关内部严格的审批程序。以某直辖市职务犯罪技术侦查的现行审批程序为例,首先由区县院案件承办人写出请示报告,主管的反贪局长审核,经检察长同意签发后,报市检察院侦查指挥中心办公室审核,最后报市检察院检察长批准后送市公安机关办理。市公安局再进行审批程序,首先由技术侦查部门审查,再报分管局长审核,最后报市公安局局长批准。———上级检察机关批准备案后,提交上级公安机关批准[10]。对于检察机关自侦案件来说,启动程序本身即经由检察机关内部和公安机关的审批。从侦查监督角度来看,程序上的严密性有利于加强监督,但不利于提高侦查效率。建议将自侦案件的技术侦查措施启动审批权和监督权归于市级以上检察机关,而不需经由公安机关的审批。一方面,检察机关自主审批技术侦查的启动,保证检察机关侦查权的完整性;另一方面,将监督权上提至上级检察机关,充分发挥检察机关的法律监督职能。(二)加强检察机关审理案件过程中对技术侦查的监督1.检察机关适用“非法证据排除规则”,形成对技术侦查证据合法性的监督。《刑事诉讼法》第一百五十二条肯定了技术侦查所得证据的法律效力。采用技术侦查措施属于“法定违法”情形———法律允许的有限度地侵犯公民合法权利的情况下,所取得的证据具有证据效力,这属于证据规则上的特殊规定。而在其他情形下,以非法侵害其他公民合法权利而取得的证据,适用“非法证据排除规则”,在刑事诉讼过程中不予承认。检察机关在审查逮捕和审查起诉过程中,对于采取技术侦查措施所取得的证据材料,应加强审查证据的合法性。此外,对于采取技术侦查措施的程序合法性进行严格书面审查,特别是对采用的范围、适用对象以及使用时限等方面。对于发现在技术侦查措施使用过程中存在违法行为的,应当向侦查机关发出纠正违法通知;涉及渎职行为的,检察机关反渎局应及时介入。(三)对被违法使用技术侦查措施的公民向检察机关提出的控告申诉的处理公民作为技术侦查的使用对象,在合法权利因技术侦查措施的过限实施造成侵害时,可以向检察机关控告申诉部门提出控告。控告申诉部门应当针对公民所提出的控告及时进行核实,如确实存在违法使用技术侦查措施导致公民合法权利受到侵害的,应对实施主体追究相应的法律责任,并同时解决好对被侵害公民的国家赔偿问题。
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